17 Abr. 2011

De derechos y de poder

Oscar A. Bottinelli

El Observador

Una corriente en boga de derechos humanos considera que no puede haber amnistía, indulto, gracia, perdón, aplicación del nulla pene sina legge, ni del non bis in idem, de la no retroactividad de la ley penal más benigna para el acusado, de la prescripción. Entonces surge la paradoja que la defensa extrema de los derechos humanos conduce ineluctablemente a la mayor cuota de violencia, muertes, torturas y todo lo que un régimen en peligro está dispuesto a hacer para mantenerse.


No hay derecho sin coercibilidad, es decir, sin la posibilidad del uso de la fuerza. Porque si no existe esa posibilidad, no hay derecho sino moral, no hay normas jurídicas (bilaterales, imperativas) sino normas morales (unilaterales, voluntarias). Por tanto, el requisito previo e indispensable para que exista derecho es que haya capacidad de imponerlo. La evolución de los derechos humanos en el mundo marca un largo proceso de normas morales hacia la tentativa de transformarlas en normas jurídicas.

Se pueden observar tres grandes hitos, al menos en lo que se denomina la Edad Contemporánea: la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano al socaire de la Revolución Francesa, la Declaración de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas como efecto de la Segunda Guerra Mundial (y de sus etapas previas) y la ola que se inicia en torno a los años ochenta del Siglo XX y aún continúa, tras el fin de las dictaduras en el Cono Sur de Sudamérica, en la Europa mediterránea, posteriormente la implosión del mundo europeo bajo el denominado Socialismo Real y particularmente la implosión de la antigua Yugoslavia, a lo que cabe sumar otras experiencias africanas, americanas y asiáticas. De esta última oleada es el surgimiento de nuevos tratados internacionales y la creación de cortes permanentes internacionales (globales o regionales). Esencialmente, las declaraciones y los tratados tienen más de norma moral que de norma jurídica, y se convierten en derecho real, es decir, en condiciones de ser aplicado si es necesario por la fuerza, cuando hay condiciones para ello, y cuando no quedan en el plano declarativo.

Para analizar la relación entre valores humanos y aplicación del derecho, es necesario analizar cuándo se pueden juzgar las violaciones graves o masivas: es cuando desaparece la situación de poder que permitió esas violaciones. No hay forma alguna de aplicar en realidad el derecho cuando el violador de los derechos humanos está en la plenitud del poder. Lo que puede haber son declaraciones o presuntas sentencias con valor declarativo y no fáctico. Por ejemplo ¿en qué ha quedado la captura de Gaddafi por parte de Interpol o su acusación ante el Tribunal Penal Internacional? En nada, mientras el coronel siga al frente de Libia y con tropas que lo respalden. En lugar de una captura lo que hay son negociaciones encabezadas por la Organización de la Unidad Africana. El pedido de captura y el proceso del Tribunal Internacional son por ahora actos declarativos.

Cuando en un país se sale de un régimen de fuerza, se sale de tres maneras: por salida otorgada (porque los titulares del poder llegaron a considerar preferibles las ventajas de irse antes que los riesgos de quedarse, como en España), por pacto (como Uruguay) o por rendición (Grecia). Si hay salida otorgada o pacto, es ingenuo pensar en tribunales, penas, inamnistiabilidad o imperdonabilidad. Que vaya un conjunto de jueces de decirle a alguien que cuenta con soldados, fusiles y tanques que entregue el poder voluntariamente y se presente a responder por sus delitos de lesa humanidad. Lo puede hacer si los jueces van acompañados de bombarderos, misiles y obuses; entonces, no van a convencerlo sino a derrotarlo. Quién logra un acuerdo de salida, de transición, si al que tiene que salir le dice: firme el acuerdo, brindamos y a la salida lo están esperando para ahorcarlo. Le pasó al mariscal Keitel y al coronel general Jodl, pero no fueron a firmar un pacto, sino una rendición incondicional por parte de una Alemania derrotada y diezmada.

Como escribió el conocido politólogo italiano Angelo Panebianco, hay situaciones que lo que sirve es un salvoconducto y no un tribunal. La amnistiabilidad como sustituto del pacto o del abandono voluntario es sinónimo de lucha in extremis, de prolongación ad infinitum de la violencia y de infinito derramamiento de sangre. Como se sabe, en las instancias finales de una guerra o de un régimen, si el perdidoso pretende estirar su sobrevivencia, es cuando se producen los momentos más cruentos, es cuando se derrama más sangre y se cometen mayores tropelías. Una corriente en boga de derechos humanos considera que no puede haber amnistía, indulto, gracia, perdón, aplicación del nulla pene sina legge, ni del non bis in idem, de la no retroactividad de la ley penal más benigna para el acusado, de la prescripción. Entonces surge la paradoja que la defensa extrema de los derechos humanos conduce ineluctablemente a la mayor cuota de violencia, muertes, torturas y todo lo que un régimen en peligro está dispuesto a hacer para mantenerse.

 ¿Cuál es la realidad? La realidad es que el derecho se aplica a los derrotados. No hay mayor ejemplo cuando al final de la segunda guerra mundial un almirante japonés fue ahorcado por crímenes de guerra por realizar los mismos actos bélicos que un almirante norteamericano, el cual no solo no fue ahorcado, sino condecorado (el almirante norteamericano tuvo el gesto de comparecer en la defensa del japonés y alegar: yo hice lo mismo). El derecho penal internacional no se aplica a los grandes países, o porque no suscriben los tratados o porque no hay quien se los haga cumplir. Tampoco se aplica a los vencedores sino a los vencidos. El jefe serbiobosnio Radovan Karadži? o el jefe de Estado serbio Slobodan Miloševi? fueron juzgados esencialmente por haber sido derrotados, además de haber cometido graves violaciones a los derechos humanos, pero no solo por haber cometido las violaciones, porque si no hubiesen sido derrotados, nadie los hubiese podido o querido juzgar. Y además de los vencidos, se aplica a los países pequeños y débiles.