08 Abr. 2012

Derechos humanos ¿hacia dónde?

Oscar A. Bottinelli

El Observador

A lo largo de los siglos, la humanidad fue construyendo instrumentos de protección del individuo frente al poder de los poderosos y más modernamente de los estados, fue construyendo la seguridad jurídica. Ha sido una construcción no lineal, con idas y venidas, con avances y retrocesos. [...] Ninguno de los temas planteados en este artículo aparecen ni en los debates parlamentarios ni en los debates jurídicos o académicos cuando la adhesión de Uruguay al Pacto Interamericano de Derechos Humanos o al Estatuto de la Corte Penal Internacional.


A lo largo de los siglos, la humanidad fue construyendo instrumentos de protección del individuo frente al poder de los poderosos y más modernamente de los estados, fue construyendo la seguridad jurídica1. Ha sido una construcción no lineal, con idas y venidas, con avances y retrocesos. El Derecho Romano -y el Código Justiniano en particular- son el cenit de la antigüedad en ese proceso, que tras los retrocesos habidos en el plano garantista durante la Edad Media, comienzan a aflorar en el Renacimiento, llegan a puntos de inflexión con la Carta Magna en Inglaterra y luego con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en la Francia revolucionaria. Siguen las posteriores construcciones a lo largo de todo el siglo XIX y el siglo XX. Siempre avances con retrocesos en el medio.

Hay una constante en esa construcción: el otorgamiento de las mayores garantías al individuo, especialmente en lo penal. Ello conduce a principios sustantivos como la cosa juzgada (una vez juzgada una cosa, se da por terminada y no puede reabrirse; es un punto final), el ne bis in idem (que nadie puede ser juzgado dos veces por la misma pena), la no retroactividad de la ley penal (salvo en caso de que resultare más favorable al acusado o condenado, una nueva ley se aplica siempre hacia el futuro), la prescripción de los delitos transcurrido determinado periodo de su consumación. También ese proceso incluye la eliminación de la pena de muerte, de los castigos corporales (incluido el trabajo forzado), de los tratos degradantes. Y asimismo la limitación temporal de las penas. En el caso uruguayo la pena máxima es de 30 años y la prescripción ocurre como máximo de forma ordinaria a los 20 años del hecho y en forma extraordinaria a los 26 años y 8 meses. Esta es la corriente garantista de la historia, exaltada como un gran logro de su pensamiento por el liberalismo jurídico y político.

A partir de la Segunda Guerra Mundial, pero con mayor énfasis en las últimas tres décadas, se ha dado desde el propio liberalismo jurídico y político el impulso al camino inverso en la garantía de los individuos; y en dos planos. Uno, en la construcción de tribunales permanentes o ad-hoc (como por ejemplo el de los crímenes de guerra en la ex Yugoslavia), en que desde los antecedentes de la comisión de los mismos a la forma de redacción de las sentencias, expresan más la imposición de principios que la fría aplicación del derecho. La lectura de varias sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tienen una sonoridad más próxima al manifiesto militante que al frío oficio del magistrado (ni hablar en el caso de algún juez que se especializa en dejar su voto separado, no solo cuando es disidente sino cuando es concurrente, redactados todos con el mayor fervor militante).

Pero lo otro es la negativa en determinados casos y circunstancias a que continúen rigiendo los principios que en su momento se consideraron el mayor logro del derecho liberal y garantista. Así en la sentencia del caso Gelman vs. Uruguay establece que el Estado debe disponer que no se aplique prescripción, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem o cualquier excluyente similar de responsabilidad. Este, el de la vigencia o no de las normas garantistas en todos los casos y circunstancias, es un necesario debate que el país se debe.

Otro tema tiene que ver con la amnistía, que hoy también se limita precisamente para los casos en que la amnistía ha aparecido históricamente como necesaria, que es para dar fin a un régimen de fuerza cuando no se tiene la capacidad necesaria para derrotarlo en forma incondicional. El caso Gadafy es concluyente: no fue necesaria la amnistía porque ante la imposibilidad de ser derrotado por sus opositores, la decisión superior la tuvieron los bombarderos de la OTAN. La amnistía es uno de los institutos más viejos (hay quien remonta su existencia hasta el Imperio de Hammurabi) y nada tiene que ver con el garantismo jurídico. Su finalidad es política y pacificadora: poner fin a una situación de fuerza o a una guerra, por medio del acuerdo, ante la imposibilidad de la derrota total del otro. Para allanar el acuerdo, se ofrece al que se va, o al que se rinde, la garantía de la amnistía, para que se vaya o se rinda. Conviene aclarar: amnistías en serio son para cuando hay fenomenales violaciones a los derechos humanos; nadie las pide ni las da para ocultar algún que otro chanchullo. Entonces, si este instituto se considera que no debe existir más en el futuro, el sistema internacional deberá proveer otros instrumentos que sustituyan la amnistía, que no son deben ser muy diferentes que bombarderos, ametralladoras o cañones; porque sin amnistía, nadie se va por las buenas si tiene culpas fuertes que cargar. También es un tema a debatir.

Un tercer tema es la pretensión de la Corte Interamericana que la Constitución de la República debe dejar de regir en su totalidad; que por encima de ella están los tratados de derechos humanos y en el plano práctico que la decisión de cortes o tribunales en la materia están por encima de la vigencia de la Constitución y de la interpretación que de la constitución hagan los tribunales nacionales. A lo que se añade un subtema: la pretensión de que los jueces nacionales (incluida la Suprema Corte de Justicia) queden subordinados en su accionar a la Corte Interamericana (y en la misma línea de razonamiento, al Tribunal Penal Internacional). Inclusive la pretensión que las decisiones de la ciudadanía (del Cuerpo Electoral) pierdan eficacia ante decisiones de estos tribunales internacionales de derechos humanos.

Ninguno de los temas planteados en este artículo aparecen ni en los debates parlamentarios ni en los debates jurídicos o académicos cuando la adhesión de Uruguay al Pacto Interamericano de Derechos Humanos o al Estatuto de la Corte Penal Internacional. Son temas profundos para debatir, no ahora, sino el día que se pueda hablar de estos temas con serenidad y de cara al futuro.


1 Última nota de una serie de tres